CAP. III

§ 4, pag. 40

In seguito all'entrata in vigore del d.lgs. 117 del 2017, codice del terzo settore, gli enti che svolgono attività di assistenza e sostegno per i minorenni, la famiglia e i soggetti deboli adulti hanno la qualifica di ETS (che sostituisce quella di ONLUS) e godono di un trattamento fiscale di favore. Ne tratterò in seguito (cap. VIII, § 7).

 

CAP. VII

§ 3.3, pag. 111

A proposito delle regole sulla trasmissione del cognome, si legge a pag. 111 che la trasmissione ai figli del solo cognome paterno, con esclusione di quello materno, è destinata entro breve tempo a cadere e si cita la sentenza Cusan & Fazzo (2014), con la quale la CtEDU ha condannato l’Italia proprio per questo.

La regola è in parte caduta alla fine del 2016, con la sentenza della corte costituzionale n. 286: ne tratterò in seguito, nel cap. XIV, § 11.

§ 12, pag. 126-127

In seguito al d. lgs. 5/2017 è istituito anche il registro delle unioni civili, nel quale sono iscritte le unioni civili contratte e gli eventuali successivi divorzi.

§ 12, pag. 127-128

L'ultimo capoverso di pag. 127 va sostituito con il seguente:

«La registrazione anagrafica ha un’importanza decisiva nel campo del diritto sociale della famiglia, in particolare al fine di determinare l’Indicatore di situazione eocnomica equivalente (Isee), che regola l'accesso alle prestazioni del sistema dell'assistenza sociale. (sul quale cfr. cap. XIX § 1.1)».

 

CAP. VIII

§ 2.4, pag. 136

L'ultimo capoverso del § 2.4 va sostituito con il seguente:

Il pubblico ministero (art. 70 CPC) – oltre alle numerose e importanti funzioni che gli sono attribuite in sede penale – ha principalmente i seguenti compiti: (a) iniziare alcuni procedimenti giudiziari indicati dalla legge, qualora ne ravvisi l’opportunità al fine di proteggere al meglio l’interesse del minore, come quello per limitare la responsabilità genitoriale (art. 333) o quello per dichiarare l’adottabilità (art. 8 sgg. legge 184), presentando la relativa richiesta al tribunale per i minorenni; (b) vagliare la conformità all'interesse dei figli dell'accordo di separazione o di divorzio raggiunto grazie alla negoziazione assistita dagli avvocati (cfr. cap. XI, § 3.2); (c) intervenire nei procedimenti giudiziari familiari iniziati da una parte privata, come per esempio nel procedimento di divorzio.

§ 3, pag. 138

Il secondo capoverso di pag. 138 va sostituito con il seguente:

L'ammissibilità del ricorso in cassazione, secondo l'art. 111 cost., dei provvedimenti sulla responsabilità genitoriale (artt. 333 e 330) è stata negata per lungo tempo dalla corte di cassazione: quest'orientamento negativo sembra ora superato con la sentenza Cass. 23633/2016, che ha l'ammessa, con una motivazione ampia e persuasiva (cfr. cap. XVII, § 6).

§ 7, pag. 146 sg.

Il § 7 va sostituito con il seguente:

L’erogazione dei servizi sociali è compito degli enti pubblici territoriali, primariamente dai comuni, per mezzo degli uffici di servizio sociale. Questi operano sia direttamente, erogando i servizi con le proprie strutture, sia soprattutto indirettamente, affidandone l’erogazione a terzi: agli enti del cosiddetto privato sociale, o terzo settore, con i quali i servizi hanno stipulato convenzioni. Sono detti anche enti non lucrativi o, con locuzione inglese di gran moda, enti non profit. Molti di questi sono legati a enti religiosi, moderni eredi di una tradizione plurisecolare di attività di beneficienza svolta dalla chiesa.

La disciplina degli enti del terzo settore è stata oggetto di un importante intervento del legislatore: la legge delega 106/2016, il d.lgs. 117/2017 (codice del terzo settore), e il d.lgs. 112/2017 (sull'impresa sociale). Non è stato però pienamente realizzato il fine dichiarato dalla legge delega, cioè riorganizzare l'intera materia in un testo unitario: sono rimaste in vigore alcune leggi precedenti, fra le quali quella sulle cooperative sociali (legge 381/1991) ([1]) e quella sugli enti di patronato (legge 152/2001) ([2]).

a)            Gli enti del terzo settore

Gli enti del terzo settore, regolati dal codice del terzo settore, sono le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, le cooperative sociali, le società di mutuo soccorso, le associazioni riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società «costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi, e iscritti nel registro unico nazionale del terzo settore» (art. 4 c. 1° d.lgs. 117). Ne sono esclusi, oltre alla pubblica amministrazione, i partiti politici, i sindacati e gli enti da questi controllati.

La loro denominazione dovrà in futuro contenere l'acronimo ETS (ente del terzo settore), che sostituisce l'acronimo ONLUS, precedentemente in uso.

Fra le attività d'interesse generale che possono essere esercitate da questi enti, quelle di maggior importanza per la protezione dei minori e delle famiglie sono: l'assistenza sociale, l'accoglienza residenziale volta a soddisfare bisogni sociali, la cura delle procedure di adozione internazionale, la sanità, l'istruzione e la formazione professionale, l'inserimento delle fasce deboli nel mercato del lavoro, la promozione dei diritti fondamentali (art. 5 d.lgs. 117).

Gli enti del terzo settore devono essere iscritti nel «registro unico nazionale del terzo settore» (art. 45 sgg. d.lgs. 117) e devono redigere annualmente il bilancio di esercizio. Le cariche sociali nell'ente non sono necessariamente gratuite: è ammesso che chi le ricopre, come per esempio l'amministratore, riceva una retribuzione.

Gli enti del terzo settore non possono avere scopo di lucro, neppure in modo indiretto, cioè neppure distribuendo in qualsiasi modo gli eventuali utili di gestione alle persone che ne fanno parte o che collaborano con essi, né corrispondendo alle persone che ricoprono cariche sociali compensi eccessivi rispetto all'attività effettivamente svolta (art. 8). Possono valersi anche della collaborazione di volontari ([3]). In caso di scioglimento, il loro patrimonio è devoluto ad altri enti che svolgono attività analoghe.

Alcuni tipi di enti del terzo settore sono regolati in modo parzialmente diverso:

-     le organizzazioni di volontariato (ODV): sono associazioni (art. 14 sgg. c.c.) composte in maggioranza da volontari, le quali svolgono la loro attività prevalentemente in favore di terzi, come per esempio l'assistenza di malati (art. 32 d.lgs. 117); nella loro denominazione dev'essere contenuto l'acronimo ODV;

-     la associazioni di promozione sociale: sono associazioni che svolgono la loro attività in favore dei propri associati, come per esempio nel settore sportivo (art. 35 d.lgs. 117); ai fini dell'ammissione degli associati non possono fare alcuna discriminazione.

Allo scopo di favorire le attività di interesse sociale svolte dagli enti del terzo settore, la legge prevede a loro favore l'accesso al credito agevolato e, soprattutto, prevede un trattamento fiscale di grande favore (art. 79 sgg. d.lgs. 117).

La qualifica di ente del terzo settore e la sua iscrizione nell'apposito registro degli ETS ha un’importanza essenziale nel settore dell'assistenza sociale: è condizione necessaria per stipulare convenzioni con la pubblica amministrazione e accedere ai contributi pubblici, che molte volte sono indispensabili per svolgere attività di assistenza sociale.

Le organizzazioni del terzo settore possono operare in modo autonomo, sul mercato dei servizi alla persona, offrendo direttamente la propria attività assistenziale a chi si rivolge loro. Nella maggior parte dei casi però svolgono la loro attività, che sia professionale o di semplice volontariato, in base a convenzioni stipulate con gli enti pubblici territoriali, per lo più con i servizi sociali dei comuni, e sotto il loro controllo (art. 56 d.lgs. 117). In forza di queste convenzioni, erogano molti dei servizi previsti dalla legge quadro 328/2000 sul sistema degli interventi e dei servizi sociali, come per esempio per la gestione dei servizi di assistenza a domicilio per minori e per adulti deboli, o delle comunità residenziali per minori in difficoltà o per anziani.

un trattamento fiscale di grande favore (art. 79 sgg. d.lgs. 117).

La qualifica di ente del terzo settore e la sua iscrizione nell'apposito registro degli ETS ha un’importanza essenziale nel settore dell'assistenza sociale: è condizione necessaria per stipulare convenzioni con la pubblica amministrazione e accedere ai contributi pubblici, che molte volte sono indispensabili per svolgere attività di assistenza sociale.

I rapporti fra i comuni e gli enti del privato sociale sono fondati su due pilastri:

-     il comune ha il potere e la funzione di accreditare l’ente – condizione necessaria a tal fine è l’approvazione da parte del comune della carta dei sevizi sociali dell’ente – e di vigilare sulla sua attività (art. 6 c. 2° lett. c legge 328);

-     l’ente svolge la sua attività assistenziale sulla base di una convenzione stipulata con il comune (art. 5 c. 2° legge 328); questa è un contratto, nel quale da un lato è stabilito l’ammontare del contributo versato dal comune all’ente, come corrispettivo per i servizi che svolge; dall’altro lato sono regolati, fra l’altro, il contenuto dell’attività dell’ente (tipo e quantità), la sua durata, l’eventuale concorso agli oneri a carico dell’assistito e le sue regole, le modalità dei controlli da parte del comune.

b)            L'impresa sociale

L'impresa sociale si differenzia dagli altri enti del terzo settore principalmente perché può assumere la forma giuridica di uno dei tipi di società, regolati dal libro quinto del codice. Tuttavia, a differenza della regola generale sulle società, non può avere scopo di lucro e deve perseguire «finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale» (art. 1 d.lgs.112). Se consegue utili, li deve destinare esclusivamente a svolgere la sua attività o a incrementare il suo patrimonio, ma non può attribuirli ai soci né agli amministratori, nppure indirettamente, come per esempio corrispondendo alle persone che ricoprono cariche sociali compensi eccessivi rispetto all'attività effettivamente svolta (art. 3 d.lgs. 112).

L'impresa sociale può esercitare in linea di massima le medesime attività degli enti del terzo settore (art. 2 d.lgs): vi sono piccole differenze, ma non riguardano la protezione dei minori e delle famiglie. Inoltre, può svolgere attività in qualsiasi settore, anche diverso da quelli elencati, qualora abbia il «fine dell’inserimento lavorativo» di lavoratori svantaggiati ([4]) o disabili. Può esercitare anche altre attività, ma solo in via secondaria, cioè traendone un ricavo inferiore al 30% dell'insieme dei suoi ricavi. Dev'essere iscritta nel registro degli enti del terzo settore e la sua denominazione deve contenere l'indicazione «impresa sociale».

 

CAP. IX

§ 2, pag. 152

A integrazione dell'elenco di pag. 152 segnalo che nel 2017 Germania e Malta hanno ammesso al matrimonio le coppie di persone dello stesso sesso; inoltre che anche Cipro ammette l'unione registrata per tali coppie.

§ 7, pag. 159

Le deleghe al governo a emanare i decreti legislativi contenute nei commi 28°, 30° e 34° della legge 76, sono state attuate nel 2017 con i d.lgs. 5 (modifiche all'ordinamento dello stato civile), 6 (modifiche ai codici penale e di procedura penale) e 7 (modifiche alla legge 218 di diritto internazionale privato).

 

CAP. X

§ 4.3, pag. 168-169

Il § 4.3 va sostituito con il seguente:

Consiste nel vincolo di destinazione posto su determinati beni (immobili e titoli di credito nominativi, come le azioni di società) per destinarli esclusivamente a soddisfare i bisogni della famiglia. Può essere costituito con una convenzione matrimoniale stipulata dai coniugi oppure con un atto unilaterale, compiuto in forma di atto pubblico da un coniuge o da un terzo.

I beni conferiti al fondo e assoggettati al vincolo di destinazione possono essere sottoposti a esecuzione forzata da parte dei creditori soltanto per i debiti contratti da una o entrambe le parti per soddisfare i bisogni della famiglia, mentre non possono esserlo per i debiti contratti per altri scopi (art. 170). La nozione di bisogni della famiglia comprende le obbligazioni assunte per sopperire sia alle esigenze indispensabili della famiglia, sia a tutte le ulteriori esigenze il cui soddisfacimento sia funzionale alla sua vita, secondo l'indirizzo e il tenore di vita concordato dai coniugi.

L’amministrazione del fondo è regolata dalle stesse norme dettate per la comunione legale; i frutti prodotti devono essere impiegati per i bisogni della famiglia. Se vi sono figli minorenni, i beni del fondo possono essere alienati solo con l'autorizzazione del giudice, nei soli casi di necessità o di utilità evidente per la famiglia. Questo vincolo limita in modo molto pesante la possibilità effettiva di alienarli, anche perché permane a lungo, fino alla maggiore età di tutti i figli.

Il fondo patrimoniale è un patrimonio separato rispetto agli altri cespiti patrimoniali dei coniugi, soggetto a un vincolo di destinazione. La sua finalità pratica è quella di mettere al sicuro i beni conferiti al fondo, rendendoli inattaccabili dall'esecuzione forzata da parte di eventuali creditori che vantassero nei confronti dei coniugi crediti derivanti da attività non finalizzate a soddisfare i bisogni della famiglia ([5]). È frequente che il fine ultimo sia quello di frodare i creditori: il contenzioso giudiziario in materia verte quasi esclusivamente su questo.

Proprio per questa ragione la giurisprudenza più recente della cassazione ha accolto una nozione di bisogni della famiglia molto più ampia che in passato: afferma che i beni del fondo patrimoniale sono soggetti all'azione esecutiva dei creditori anche per le obbligazioni assunte nell'esercizio dell'attività imprenditoriale di un coniuge, qualora i relativi utili siano destinati a sostenere economicamente la vita familiare, secondo l'indirizzo e il tenore di vita prescelto ([6]). L'onere di provare la totale estraneità delle obbligazioni assunte rispetto alla vita familiare e al mantenimento della famiglia grava sul coniuge debitore.

 

CAP. XI

§ 3.1, pag. 175

In margine all'ultimo capoverso del § 3.1, è bene precisare che resta comunque indisponibile, quindi non rinunciabile, il diritto di ottenere dal coniuge separato un soccorso economico in casi estremi, costituito dal diritto agli alimenti.

§ 4.4, pag. 183 in fine

Qualora non vi sia alcun contrasto sull’intollerabilità della convivenza – il che è ben difficile non accada, visto che questa può essere tale anche per uno solo dei coniugi – dev'essere pronunciata, anche d'ufficio, la sentenza parziale sullo status (cfr., da ultimo, Cass. 20666/2017).

§ 10.1, pag. 199

L'intera pag. 199 va sostituita con la seguente:

riguardano anche le parti dell'unione civile.

L’art. 5 c. 6° div. stabilisce che l’ex coniuge, se «non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive» ha diritto di ottenere dall’altro, purché si trovi in condizioni economiche tali da poterglielo pagare, un contributo economico detto assegno di divorzio. L’inadeguatezza dei mezzi e l’impossibilità oggettiva di procurarseli sono le condizioni necessarie in presenza delle quali sorge il diritto all’assegno.

Per il divorzio, dunque, è prevista un’unica specie di contributo economico a favore dell'ex coniuge più debole, la cui determinazione è stabilita secondo una pluralità di criteri. Diversa è invece la regola della separazione, come si è visto, ove sono previsti due diversi tipi di contributi economici, soggetti a condizioni diverse, il mantenimento e gli alimenti.

La decisione sul diritto dell'ex coniuge è articolata in due fasi logiche distinte: la prima è stabilire se l'assegno gli spetta, la seconda è stabilire quanto gli spetta.

La regola sul se è dettata nella parte finale dell'art. 5 c. 6° div.: questa però non spiega che cosa significhi “inadeguatezza” dei mezzi. Per lungo tempo la giurisprudenza di cassazione è stata costante nel ritenere che significasse impossibilità di mantenere un tenore di vita simile a quello goduto durante il matrimonio ([7]). Nel 2017 la corte suprema ha invece mutato il suo orientamento ([8]). Premesso che l'assegno di divorzio è una forma di solidarietà economica cui l'ex coniuge ha diritto «come "persona singola" e non già come (ancora) "parte" di un rapporto matrimoniale ormai estinto», la corte ha affermato che l'interesse oggetto di tutela «non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento dell'indipendenza economica» ([9]).

Principio di base è dunque quello dell'autoresponsabilità economica, cui è tenuta ciascuna persona singola, o divenuta tale. La corte ha indicato alcuni criteri per valutare l'indipendenza economica dell'ex coniuge che chiede l'assegno: (a) i redditi, di qualsiasi specie siano, quindi  anche comprensivi degli aiuti economici versati stabilmente da suoi familiari d'origine; (b) i cespiti patrimoniali mobiliari e immobiliari, tenendo conto dei relativi oneri e del costo della vita nel suo luogo di residenza; (c) le capacità di lavoro personale e le possibilità effettive offerte dal mercato del lavoro, tenendo conto dell'età, della salute, delle competenze professionali, del sesso, dell'eventuale impegno per la cura dei figli, sia attuale sia precedente, durante la convivenza; (d) la disponibilità stabile di una casa di abitazione adeguata.

Sul significato della locuzione «ragioni oggettive», che rendono impossibile procurarsi i beni necessari, rinvio a quanto detto a proposito dell’assegno di mantenimento nella separazione (cfr. § 6): la giurisprudenza adotta i medesimi criteri interpretativi.

Se risulta che l’assegno è dovuto, si passa alla seconda fase logica, nella quale se ne determina l'ammontare, secondo i criteri indicati dalla prima parte dello stesso art. 5 c. 6°: (a) le condizioni personali dei due ex coniugi (età, salute, capacità professionali e possibilità nel mercato del lavoro); (b) i redditi e le ricchezze complessive di entrambi gli ex coniugi; (c) il contributo dato da ciascuno alla vita della famiglia e alla formazione del loro patrimonio, quello comune e quello personale di ciascuno; (d) le ragioni della decisione, cioè i fatti che hanno portato alla rottura del rapporto matrimoniale, indipendentemente dall'eventuale addebito della separazione (qui emerge l’unico aspetto sanzionatorio presente nella regolazione del divorzio). Tutti questi criteri devono essere valutati in rapporto alla durata del matrimonio.

La svolta della cassazione è al momento ancora troppo recente per permettere l'emersione nella giurisprudenza dei problemi che ne possono derivare per la tutela della parte più debole. Ciò in particolare nei frequenti casi in cui il divorzio interviene dopo un lungo periodo di convivenza matrimoniale (qui è centrale l'importanza del criterio della durata del matrimonio), protrattasi per la parte centrale della vita degli ex coniugi, quella in cui si fanno e poi si vivono quotidianamente le scelte esistenziali fondamentali – presenza di figli, condizioni economiche e tenore di vita, posizioni lavorative di entrambi, professionali o casalinghe – e le conseguenze che ne derivano, soprattutto sulla condizione esistenziale e professionale dell'ex moglie.

§ 11.1, pag. 204

Nella giurisprudenza di merito più recente la pregressa e nascosta omosessualità di un coniuge non viene più qualificata come «deviazione sessuale», ma come aspetto fondante dell'identità della persona: a questo modo l'annullamento viene motivato con l'errore sull'identità stessa della persona. Si tratta, evidentemente, di una nozione di identità personale assai ampia, che va ben oltre la semplice identità fisica della persona.

La mancata previsione, per l'unione civile, delle deviazioni sessuali pone un problema dinanzi a patologie psichiche della sfera sessuale, quali per esempio la pedofilia.

§ 12.1, pag. 206

manca la terzultima riga della pagina; l'intera frase va letta come segue (la parte mancante è sottolineata):

Inoltre, secondo quanto costantemente affermato dalla corte costituzionale, per effetto del principio posto nell’art. 7 cost. l’ordinamento statale avrebbe nei confronti dell’ordinamento canonico un margine di disponibilità più ampio di quello che abitualmente ha nei confronti degli altri ordinamenti stranieri.

 

CAP. XII

§ 1, pag. 210

Alle due novità effettive di grande importanza occorre forse aggiungerne una terza: il diritto di un convivente di restare per qualche tempo ad abitare nella casa di comune residenza, in caso di morte dell'altro convivente che ne era il proprietario.

 

CAP. XIV

§ 7.2, pag. 241, nota 20

Negli ultimi anni è comparso nella giurisprudenza di merito un orientamento che considera come una condotta illecita, fonte di obbligo risarcitorio, l'impugnazione del riconoscimento fatto nella consapevolezza della sua falsità: tale comportamento sarebbe contrario all'interesse del figlio perché, facendogli perdere il legame giuridico con una persona che considerava suo genitore, sarebbe lesivo della sua identità personale, costruita nel frattempo ignorando che il riconoscimento era falso ([10])

§ 10, pag. 248

È opportuno precisare che in caso di azione di disconoscimento, il presunto padre avrebbe pur sempre la possibilità di dimostrare che il concepimento non è avvenuto mediante PMA, ma è dovuto all'adulterio della moglie.

§ 10, pag. 251

sostituire le prime 10 righe con quanto segue:

lecitamente formato nel paese ove è nato.

Secondo la giurisprudenza più recente ([11]), la richiesta di trascrizione dev'essere accolta, in armonia con i principi contenuti nelle sentenze CtEDU Mennesson c. Francia e Labassée c. Francia (2014), purché il nato discenda geneticamente da almeno uno dei componenti della coppia ([12]). Afferma infatti che il rifiuto della tracrizione è lesivo dell'identità personale del nato e costituisce quindi un'interferenza indebita nella sua vita privata (art. 8 CEDU), che non può essere giustificata con l'intento di sanzionare l'eventuale illegittimità del comportamento degli adulti che lo hanno generato: tale comportamento consisterebbe nella violazione del divieto della maternità di sostituzione, previsto dall'art. 12 c. 6° legge 40/2004, che potrebbe essere compiuta tanto da coppie di sesso diverso, qualora la donna non fosse in grado di portare la gravidanza, quanto, inevitabilmente, da coppie di sesso maschile. Il rifiuto della tracrizione sarebbe anche lesivo della vita familiare del nato, nel caso poi ne conseguisse l'allontanamento dalla coppia che svolge la funzione genitoriale, dovuto al fatto che in mancanza di un valido atto di nascita il nato dovrebbe essere considerato considerato figlio d'ignoti.

Unico limite al riconoscimento dell'atto di nascita straniero sarebbe la sua contrarietà all'ordine pubblico internazionale, cioè ai principi fondamentali della costituzione, e più precisamente a quei principi «che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario» ([13]): ma il divieto della maternità di sostituzione non rientra fra tali principi ([14]).

§ 11, pag. 252

al punto a (2° capoverso) va aggiunto quanto segue:

Tuttavia i genitori, qualora desiderino di comune accordo che il figlio porti anche il cognome materno, oltre a quello paterno, possono farne richiesta all'ufficiale dello stato civile al momento della formazione dell'atto di nascita; in mancanza di tale richiesta, si continua ad attribuire il solo cognome paterno. È questo il portato della recente sentenza C. cost. 286/2016. La sentenza non precisa se il cognome materno possa solo essere aggiunto dopo quello paterno o possa anche precederlo: il loro ordine dovrebbe essere una libera scelta dei genitori, in analogia con la disposizione dell'art. 262 c. 2° e, soprattutto, in nome del principio generale di eguaglianza tra uomo e donna.

§ 11, pag. 254

sostituire l'intera pagina con quanto segue:

addotti e vagliare le opposizioni, sicché il potere del prefetto appare di un'ampiezza che sconfina nell'arbitrio.

Le regole sulla trasmissione del cognome ai figli, come si vede, discriminano la donna: la giustificazione che se ne è data per lungo tempo, la garanzia dell’unità familiare, è ormai chiaramente desueta. Nel corso degli ultimi due decenni, infatti, è stata cancellata dalla maggior parte dei paesi europei, nei quali pure era tradizionalmente presente.

Alla fine del 2016 è intervenuta la Corte costituzionale, la quale – forse spazientita dalla perdurante inerzia del legislatore –  ha cambiato opinione rispetto a qualche anno prima ([15]) e ha dichiarato senz'altro illegittima la norma che non consentiva di attribuire anche il cognome materno ai figli nati nel matrimonio e a quelli nati fuori di esso e riconosciuti contemporaneamente da entrambi, nei casi in cui i genitori ne facessero richiesta al momento della formazione dell'atto di nascita (cfr. l'inizio di questo paragrafo). Secondo la corte la norma che attribuisce il solo cognome paterno è in contrasto con il principio di eguaglianza e, soprattutto, lede il diritto fondamentale del figlio all'identità personale, la quale ha la sua radice in entrambi i rami parentali ed è espressa simbolicamente dal cognome di ciascuno dei suoi genitori.

Nonostante tutto ciò, a fine agosto 2017 il legislatore non ha ancora provveduto a riformare il sistema di regole sull'attribuzione del cognome ai figli.

 

CAP. XV

§ 2, pag. 256-257

L'art. 29 c. 1° UNCRC indica il contenuto che dovrebbe avere l'opera educativa dei genitori: «(a) favorire lo sviluppo della personalità del fanciullo nonché lo sviluppo delle sue facoltà e delle sue attitudini mentali e fisiche, in tutta la loro potenzialità; (b) sviluppare nel fanciullo il rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dei principi consacrati nella Carta delle Nazioni Unite; (c) sviluppare nel fanciullo il rispetto dei suoi genitori, della sua identità, della sua lingua e dei suoi valori culturali, nonché il rispetto dei valori nazionali del paese nel quale vive, del paese di cui può essere originario e delle civiltà diverse dalla sua; (d) preparare il fanciullo ad assumere le responsabilità della vita in una società libera, in uno spirito di comprensione, di pace, di tolleranza, di uguaglianza tra i sessi e di amicizia tra tutti i popoli e gruppi etnici, nazionali e religiosi e delle persone di origine autoctona; (e) sviluppare nel fanciullo il rispetto dell’ambiente naturale.»

Si tratta di principi generali che esprimono una morale priva di precisi e specifici connotati religiosi, che caratterizza il sistema di valori accolti e promossi dalla normativa internazionale di protezione dei diritti fondamentali della persona.

 

§ 4.4, pag. 266-267

sostituire tutto il capoverso sulle vaccinazioni obbligatorie (a partire dalle ultime 2 righe di pag. 266) con i seguenti:

La disciplina delle vaccinazioni obbligatorie è stata rinnovata dal d.l. 73/2017 (convertito con legge 119/2017): il fine è quello di imporre l'obbligo vaccinale per tutti i minori di 16 anni in modo più efficace che nel recente passato e di contrastare la pericolosa tendenza a non vaccinarli, che da qualche tempo incontra nella società un favore limitato, ma crescente. L'esenzione dall'obbligo vaccinale è ammessa solo per ragioni sanitarie certificate da un medico.

Al momento dell'iscrizione del bambino all'asilo nido o a una scuola di qualsiasi grado dev’essere certificato che sia stato vaccinato, mediante documenti sanitari o autocertificazione. In mancanza, il capo dell’istituto scolastico deve farne segnalazione all’ASL di appartenenza: questa, se il rifiuto dei genitori persiste, irroga loro una sanzione pecuniaria (art. 1 c. 4° d.l. 73).

Le vaccinazioni obbligatorie sono condizione indispensabile per l'ammissione agli asili nido e alle scuole materne, anche private e non parificate (art. 3 c. 1° d.l. 73): viene così restituito all'autorità pubblica uno strumento di pressione molto forte per indurre i genitori a effettuarle, del quale già disponeva fino al 1999. Tuttavia, con scarsa coerenza, non è previsto altrettamnto per i gradi successivi d'istruzione, in particolare per l'accesso alla scuola elementare.

§ 6, pag. 273

sostituire la prima frase del paragrafo con la seguente:

Il minore, in quanto incapace di agire, non potrebbe in linea di principio dare il consenso ai trattamenti sanitari che lo riguardano, né opporsi alla loro effettuazione.

 

CAP. XVI

§ 3.3, pag. 286

al termine del paragrafo aggiungere il seguente nuovo capoverso:

In qualche misura assimilabili alle scelte in materia religiosa sono le scelte in materia alimentare e sanitaria, quando si traducono in regole comportamentali rigide, diverse da quelle seguite nella maggioranza delle famiglie, vissute e imposte come salvifiche: per esempio il rifiuto di principio delle vaccinazioni obbligatorie ([16]), la cura delle malattie secondo le medicine cosiddette alternative, l'alimentazione vegana e simili. La giurisprudenza, ancora poca, ha una forte diffidenza verso il genitore che vorrebbe imporre tali regole ai figli, ritenendo che ne pongano a rischio la salute e ne rendano più difficile la socializzazione ([17]).

 

CAP. XVII

§ 6, pag. 323

con riguardo all'ultimo capoverso di pag. 323:

Come già accennato in precedenza (cap. VIII, § 3), la possibilità di ricorrere in cassazione, secondo l'art. 111 cost., contro i provvedimenti del giudice di merito sulla responsabilità genitoriale (artt. 333 e 330) è stata negata per lungo tempo dalla corte suprema: ciò perché ritenuti tali da che non incidere su diritti soggettivi – in quanto la responsabilità genitoriale è una potestà (cfr. cap. II § 3.2) e non un diritto soggettivo – e, soprattutto, non definitivi, essendo sempre modificabili al mutare delle circostanze di fatto ([18]).

Quest'orientamento negativo presentava da qualche tempo scricchiolii sinistri, che ne facevano prevedere il crollo, in particolare in seguito al riconoscimento che la relazione tra genitori e figli è oggetto per entrambe le parti di un diritto fondamentale della persona ([19]).

Ora il crollo sembra finalmente avvenuto con la sentenza Cass. n. 23633/2016, che ha ammesso la ricorribilità, con una motivazione ampia e persuasiva. In primo luogo la corte ribadisce che si tratta di provvedimenti che incidono «su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale», quali sono quelli al rapporto con i propri figli; in secondo luogo osserva che tutti i provvedimenti riguardanti i figli sono posti nel loro interesse e sono sempre modificabili, ma solo al mutare delle circostanze di fatto; infine riconosce che sarebbe irragionevole trattare diversamente, quanto alla ricorribilità in cassazione, i provvedimenti sulla responsabilità genitoriale (artt. 333 e 330) e quelli sull'affidamento (art. 337-ter sgg.).

§ 10.2, pag. 339

Le organizzazioni del terzo settore sono ora qualificate ETS, non più ONLUS (cfr. cap. VII, § 7).

§ 15.1, pag. 350

sostituire i primi 4 cpv. del paragrafo con i seguenti:

Il minorenne straniero, che non sia neppure cittadino di un paese dell'Unione europea, è definito non accompagnato quando si trova nel territorio italiano «privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano» (art. 2 legge 47/2017). La definizione comprende quindi pure il minore che si trova in Italia affidato di fatto ad adulti diversi da quelli indicati sopra, anche se suoi parenti stretti.

Questi minori per lo più hanno non meno di 10-12 anni e sono aspiranti lavoratori, giunti in Italia per rendersi utili alla famiglia, rimasta in patria, con la quale conservano legami affettivi. Benché senza genitori, non si trovano dunque nello stato di abbandono di cui alla legge 184.

I minori stranieri non accompagnati non possono essere respinti alla frontiera, né espulsi (art. 19 c. 1°-bis e c. 2° lett. a d.lgs. 286/1998) e hanno diritto al «soggiorno temporaneo, alle cure sanitarie, all'avviamento scolastico e alle altre provvidenze» stabilite dalla legge (art. 6 c. 1° d.p.c.m. 535), fino al compimento del 18° anno di età. Dev'essere loro nominato un tutore ([20]).

Per il soccorso e la protezione immediata possono essere inseriti in una struttura governativa di prima accoglienza (diversa da quella destinata agli adulti) o in mancanza assistiti a cura del comune in cui si trovano. Una volta identificati, la loro presenza dev'essere segnalata al Comitato per i minori stranieri e all'autorità giudiziaria (procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni e giudice tutelare).

Il Comitato per i minori stranieri è un organo amministrativo, attivato presso la presidenza del consiglio dei ministri, composto da rappresentanti di alcuni ministeri, degli enti locali e delle organizzazioni di aiuto sociale operanti nel settore (art. 3 d.p.c.m. 535). Fra le sue competenze vi è quella di istruire il caso di ciascun minore: se da accertamenti eventualmente svolti nel suo paese d'origine risultasse che ciò è opportuno nel suo interesse, può proporne il rimpatrio assistito (art. 7 d.p.c.m. 535); il relativo provvedimento è adottato dal tribunale per i minorenni, che deve verificarne l'effettiva corrispondenza all'interesse del minore (art. 33 d.lgs. 286).

 

CAP. XVIII

§ 5.3, pag. 362

sostituire il § 5.3 con il seguente:

Anche il minorenne rimasto orfano potrebbe in astratto essere dichiarato immediatamente adottabile, non avendo genitori. Tuttavia, a differenza del minore non riconosciuto alla nascita, quello rimasto orfano ha avuto dei genitori sia nei fatti sia secondo il diritto e ha tuttora dei parenti, con i quali è probabile che abbia intrattenuto dei rapporti più o meno stretti, o comunque è ipotizzabile che li intratterrà in futuro, visto quanto gli è accaduto.

Se vi sono parenti entro il 4° grado che se ne prendono cura in modo adeguato, cioè lo mantengono, educano, istruiscono e assistono, può restare presso di loro, non potendo essere considerato in stato di abbandono (art. 9 c. 4° legge 184). Tuttavia se il parente che lo cura ne fa richiesta, può essergli dato in affidamento (art. 2 sgg. legge 184) o in adozione in casi particolari, secondo l'art. 44 c. 1° lett. a. Su questo tipo di adozione, aperta ai parenti fino al 6° grado, tornerò in seguito, nel § 11.

È anche per questa ragione che l'art. 11 c. 1° legge 184 prevede che l'adottabilità non possa essere immediatamente dichiarata quando «risultano esistenti parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore»: questi parenti devono essere avvertiti e hanno il diritto di partecipare al procedimento giudiziario (artt. 10 c. 2° e 12 c. 1° legge 184).

Se invece tali parenti mancano o non sono disponibili o non hanno adeguate capacità, il tribunale dichiara lo stato di adottabilità, tenendo sempre prioritariamente conto dell'interesse del minore (art. 15 c. 1° legge 184).

§ 8, pag. 373

Ai titoli preferenziali per aver l'affidamento preadottivo indicati nel testo va aggiunto quello previsto dall'art. 4 c. 5° bis legge 184 (già menzionato al § 6.1, pag. 372): aver avuto il minore in affidamento secondo l'art. 2 sgg. legge 184 per un lungo periodo di tempo.

§ 9, nota 37, pag. 376

La cassazione, con la sentenza 1946/2017, ha affermato che dev'essere applicata immediatamente la regola indicata nel testo, pur in mancanza della legge che regoli le procedure per la ricerca e l'intepello della madre che aveva partorito nell'anonimato, legge che la sentenza C. cost. 278/2013 aveva indicato come necessaria. A fine agosto 2017 tale legge continua a mancare.

§ 9, pag. 379

Alla quarta riga invece di “inidoneità" si legga "idoneità".

§ 11, nota 46  pag. 382

A ciò si aggiunga che Cass. 14987/2017 ha ammesso la trascrivibilità in Italia delle sentenze straniere di adozione del figlio del proprio partner omosessuale. Entrambi questi orientamenti sono per lo più seguiti anche dalla giurisprudenza di merito ([21]).

 

CAP. XIX

§ 8, pag. 400-401

sostituire l'ultima frase del paragrafo con la seguente:

Il mantenimento dei figli è una delle principali espressioni del principio di responsabilità per la procreazione, mentre il mantenimento per il coniuge separato dovrebbe far sì che il tenore di vita dell’avente diritto resti quanto più possibile omogeneo a quello dell’obbligato.